本栏法律顾问：刘勇平，浙江乾勇律师事务所主任律师，法律硕士，浙江海洋学院客座教授，舟山市政协常委，舟山市律师协会民商事专业委员会主任，电话：13957220163，QQ:316221379，地址：舟山定海纺织厂路30号。

发包人拖欠工程款，承包人应如何应对

             ——建设工程优先受偿权的使用与实现

案例

2011年4月10日，甲食品公司与乙建筑公司签订建设工程施工合同，由乙公司为甲公司建设厂房一座，工程预算造价700万元，双方约定于2011年10月1日前完工。该工程于2011年9月21日正式竣工，工程决算金额几同预算，但因甲公司自身资金陷入困境，一直未向乙公司结清工程款。2012年4月15日，乙公司向法院起诉，彼时甲公司尚有300万元工程款未向乙公司支付，乙公司要求法院将甲公司的该座厂房予以拍卖，所得价款由其适用建设工程优先受偿权予以优先受偿。该案诉讼期间，当地一银行也同时起诉甲公司，要求偿还贷款500万元，并拍卖该座厂房，由其适用抵押权先于受偿。法院审理后，做出判决，基本支持了乙公司与银行的诉求，但判令厂房拍卖价款由银行先于受偿。后甲公司该座厂房经司法拍卖得价600万元，银行受偿500万元，剩余100万元由乙公司得偿。至此，甲公司尚欠乙公司工程款200万元，因甲公司濒临破产，几无剩余财产，乙公司此200万元欠款可说永无偿还之日。

评析

建设工程优先受偿权是法律规定之优先权利，是施工单位的尚方宝剑，乙公司以此为由向法院要求先于受偿，法院为何竟不予支持？要解开此疑问，必先对该项权利作一充分了解。《中华人民共和国合同法》第286条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该法律明确规定了施工单位（承包人）能就建设工程拍卖价款优先受偿。但最高人民法院2002年6月27日施行的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第4条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”上例中工程竣工时间为2011年9月21日，乙公司正式起诉至法院日期为2012年4月15日，已超过了六个月行使期间，此正是法院未予支持乙公司优先受偿诉求之原由。但可能有人会疑惑，银行的抵押权效力会比建设工程优先受偿权低吗？《批复》第1条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”可见该权利的效力是高于抵押权和其他债权的。此外从法律原则上也能推出，法定优先权利应高于意定的优先权利。可能另有人会问：如果乙公司在竣工后起诉前一直在向甲公司进行催讨，该六个月的期间是否会中断重新进行计算呢？从该条款设立意图和实际判例来看，该六个月的期限不适用诉讼时效可中止、中断之特性，应符合除斥期间之法律特征，即为不变期间，过时不候。

对策

既然法律对作为合同中相对弱者的施工单位赋予了建设工程优先受偿权此一特殊权利进行保护，施工单位就更应紧紧抓住此一靠山，用好此项法宝。施工单位应在脑中牢记六个月之行使期限，在期限来临之前及时起诉，并同时提出建设工程拍卖价款优先受偿之诉求。